非法经营罪

陕西浩公律师事务所 刑事研究院

文章/赵曼玉

一、事件经过

据相关报道，甘肃省天水市农民阮某，因无证倒卖香烟于2023年7月被当地警方抓获，经现场查处清点各类品牌卷烟500余条，2024年3月，阮某被以无证贩卖香烟判处有期徒刑5年。一审宣判后，阮某提起上诉，并在刑事案件二审期间，阮某委托律师提起行政诉讼，请求法院撤销天水市麦积区烟草专卖局收回并注销阮某《烟草专卖零售许可证》的行政行为。刑事二审于2024年5月初开庭审理。行政诉讼于2024年6月11日开庭审理。

二、事实梳理

1.《烟草专卖零售许可证》2023年11月7日到期

2.2019年5月阮某的日用百货店停止营业

3.2019年烟草局下发了停业整顿通知书

4. 天水市烟草专卖局曾在2021年2月3日《天水晚报》发布公告称包括阮某在内的106户卷烟经营户擅自停、歇业，自公告之日起一个月内仍未办理相关手续，将依法注销烟草专卖零售许可证

5. 2021年3月24日，烟草局注销了阮某的《烟草专卖零售许可证》

6. 烟草局工作人员于2024年5月29日、31日凌晨6时许，多次前往阮某原经营地址张贴《收回烟草专卖许可通知书》及送达回证。

三、法律分析

在我国，烟草属于专营专卖的物品，生产、经营烟草需要办理烟草专卖许可证，烟草专卖许可证的办理也需要满足相应的条件。阮某在取得了烟草专卖零售许可证并且在证件的有效期内擅自停业、歇业，经营烟草的店面到期后由他人在其原经营地址上办母婴店的情况下，未向烟草管理机关办理变更烟草专卖许可证或者申请歇业，其行为可以说已经违反了《中华人民共和国烟草专卖法》、《烟草专卖许可证管理办法》等法律法规的规定，烟草专卖局可以根据实际情况对阮某下发停业整改等处罚决定，也可以因阮某无故歇业并经公告满一个月仍未办理相关手续的，可以收回其证件。但是下发停业整顿等行政处罚决定，收回烟草专卖零售许可证的行为，并不直接导致注销阮某证件的后果，依据《国家烟草专卖局关于印发烟草专卖许可证管理办法实施细则的通知》第六十七条规定，“烟草专卖局在作出撤销、撤回及责令暂停烟草专卖业务、进行整顿及取消从事烟草专卖业务的资格等决定前，应当书面告知持证人享有陈述权、申辩权。申请人或者持证人提出陈述、申辩的，烟草专卖局应当充分听取并作出解释说明。”《实施细则》第六十七条规定，烟草专卖局在作出撤销、撤回及责令暂停烟草专卖业务、进行整顿及取消从事烟草专卖业务的资格等决定前，应当书面告知持证人享有陈述权、申辩权......未对收回的决定应当书面告知的作出规定，本案中，天水市烟草专卖局未对阮某送到《收回烟草专卖许可通知书》在笔者看来还不是最关键的问题，关键问题在于天水市烟草专卖局2021年2月3日《天水晚报》发布公告后将阮某的烟草专卖零售证注销的行为不合法，注销的是行政许可的一个办手续的程序性问题，在注销之前需要有行政许可的撤销、撤回、或者阮某被认定为取消从事烟草专卖业务资格等情形，因为这些情形的存在，阮某持有的烟草专卖零售许可证便会失效，证件失效后，注销只是一个程序问题，而本案中，天水市烟草专卖局收回证件的行为并不会使行政许可失效，其在公告后直接注销阮某的证件行为不合法，其注销阮某烟草专卖零售许可证的行为很可能会被撤销。

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即使阮某的证件有效的情况下，阮某也有可能涉嫌非法经营罪，在我国烟草是专营专卖的物品，管控也相对严格，依据《国家烟草专卖局关于印发烟草专卖许可证管理办法实施细则的通知》第四十九条规定，“烟草专卖零售许可证的持证人，应当在核定的经营地址从事烟草制品零售业务。持证人在核定的经营地址之外从事烟草制品零售业务的，属于无证经营。”阮某在2019年店面到期后不再继续在原经营地点经营，若其未办理许可证的变更申请，将许可证的经营地址变更，其在烟草专卖零售许可证核定的经营地址之外从事烟草制品零售业务，数额达到刑事立案标准的，也可能涉嫌非法经营罪。

四、罪名解析

（一）概念

非法经营罪，是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一的犯罪。（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。该罪规定在《刑法》第二百二十五条。

（二）犯罪构成要件

1. 非法经营罪侵犯的客体应该是市场秩序，为了保证限制买卖物品和进出口物品市场，国家实行上述物品的经营许可制度。

2. 客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

3. 本罪的主体是一般主体，即一切达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。

4. 主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。

（三）立案标准

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条 非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：

①非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；

②非法经营卷烟二十万支以上的；

③曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：

①非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；

②非法经营卷烟一百万支以上的。

第四条 非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：

①查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；

②查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；

③烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；

④卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；

⑤非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。

（四）刑法处罚

《中华人民共和国刑法》第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

①未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

②买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

③未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

④其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。